Novità sulla questione della frana a Serra Rifusa

Ecco la sentenza del Consiglio di Stato sulla questione della frana dell'area camper a Serra rifusa emessa lo scorso 7 febbraio che rimette in discussione la competenza ad effettuare i lavori. In sostanza, si legge nella sentenza, "il Comune di Matera è tenuto a riprogettare la strada in questione, apportando all’attuale tracciato le necessarie modifiche che consentano di conciliare gli interessi di entrambe le società, sia in termini di concreta ed agevole utilizzabilità dei rispettivi insediamenti, sia in termini di effettiva sicurezza di tutte le parti dell’opera stradale in questione, con oneri evidentemente a carico del soccombente appellante e del Comune di Matera".

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente Sentenza sul ricorso numero di registro generale 3317 del 2010, proposto dalla: 
Societa' Edilizia Materana di Cosimo Domenichiello & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio Rizzo, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
contro Sigma S.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Fernanda Chiarelli, con domicilio eletto presso l’avv. Paolo Botzios, in Roma, via Cicerone n. 49; 

nei confronti di:

Comune di Matera, non costituito in giudizio;
l’Opera Costruzioni S.r.l., non costituita in giudizio;
Nei Costruzioni S.r.l., non costituita in giudizio;
Luigi Martulli, non costituito in giudizio; 
per la riforma della sentenza del T.A.R. Basilicata - Sezione I^ - n. 27 del 2010, resa tra le parti, concernente permesso di costruire;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sigma S.r.l.;
Viste le memorie difensive prodotte dalle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 novembre 2010 il Cons. Guido Romano e uditi per le parti gli avvocati Antonio Rizzo e Fernanda Chiarelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. – Con un primo ricorso al TAR la soc. SIGMA impugnava il provvedimento del Comune di Matera del 27 novembre 2007 che autorizzava la costruzione del primo lotto della strada di PRG per il collegamento con le residenze turistico alberghiere realizzate nella, località “Serra Rifusa” dall’innesto del Km. 0,93 di via Rota, nonché con motivi aggiunti l’ordinanza di sospensione lavori della strada emessa dal Comune.
2. – Con un secondo ricorso al TAR la stessa Società Sigma contestava la parte di un ulteriore provvedimento comunale che, autorizzando una variante al predetto permesso di costruire (di seguito: pdc) relativo alla costruzione (già intervenuta) del Centro Acquarium, confermava, invece, il progetto originario con riferimento “…all’accesso dalla strada di PRG e dei relativi parcheggi ad esse prospicienti …”, in ragione della costruzione in atto di detta strada da parte di altra ditta.
3. – Con la sentenza appellata (n. 27 del 20 gennaio 2010) il TAR Basilicata, previa riunione dei due citati ricorsi, li ha accolti imponendo al Comune di Matera, quale risarcimento danni in forma specifica, di individuare un nuovo tracciato della strada “…dalla quale sia possibile accedere anche al Centro di Quartiere, denominato Acquarium…” della ricorrente Sigma.
4. – Con l’appello in esame la Soc. Materana ha chiesto la riforma di detta sentenza.
In particolare, ha pregiudizialmente eccepito:
- che il primo ricorso (n. 280 del 2008) sarebbe inammissibile per cumulo oggettivo di azioni, nella specie verificatosi per effetto della presentazione, con un unico mezzo processuale, di distinte domande processuali attinenti il permesso di costruire n. 44604 del 2007 quali la declaratoria di illegittimità dello stesso permesso; il risarcimento, in forma specifica, ovvero per equivalente, dei danni subiti per effetto del PdC n. 44604 del 2007; l’accertamento del diritto della Soc. Sigma a vedere realizzata la strada secondo il progetto approvato dal Settore Tecnico comunale in data 5 ottobre 2004);
- che anche il secondo ricorso (n. 543 del 2008) sarebbe inammissibile, sia in considerazione “…della natura meramente conseguenziale rivestita dal provvedimento con lo stesso gravato in parte qua…”, sia per cumulo oggettivo di azioni, essendo state proposte contemporaneamente domanda di annullamento del Pdc in variante rilasciato alla stessa ricorrente, nella parte in cui contiene limitazioni rispetto alla domanda proposta, nonché domanda di annullamento del “…silenzio- rifiuto…” formatosi sulle memorie datate 27 agosto 2008, finalizzate ad ottenere l’eliminazione delle citate limitazioni al Pdc;
- che entrambi detti ricorsi di primo grado sarebbero, comunque, improcedibili essendo intervenuto specifico accordo (di cui al verbale 29 ottobre 2008, depositato in corso di causa il 10 febbraio 2009 ed il 25 novembre 2009) tra l’appellante ed il Comune di Matera, per sanare le difformità esecutive dei lavori del tratto viario di PRG in questione, che l’appellata Sigma non avrebbe impugnato;
- che, infine, il TAR avrebbe errato a non dichiarare inammissibili tutte le nuove censure introdotte con la memoria depositata il 5 dicembre 2009 proprio avverso le nuove soluzioni progettuali recepite con il verbale di intesa citato del 29 ottobre 2008.
Nel merito, l’appellante società ha sostenuto che il TAR non avrebbe dovuto accogliere i due citati ricorsi:
- perché la motivazione della sentenza impugnata sarebbe fondata esclusivamente sulle deduzioni di parte ricorrente relative ad una classificazione della strada in questione (di grande scorrimento), che sarebbe smentita dalla classificazione della stessa strada contenuta nel progetto di massima (categoria E, urbana di quartiere) presentato congiuntamente nel 2004 dall’appellante e dall’appellata;
- perché la stessa motivazione sarebbe in contraddizione con la funzione concreta dell’infrastruttura in questione di evitare l’interclusione dei manufatti realizzati dall’appellata nella zona 9;
- perché apoditticamente avrebbe ritenuto non modificabile, con varianti sostanziali, il progetto di massima congiuntamente presentato da entrambe le parti, ma mai definitivamente approvato dal Comune, pur non essendo intervenuto tra l’appellata ed il Comune alcun accordo procedimentale (peraltro di dubbia ammissibilità) volto a vincolare l’amministrazione comunale a realizzare o a far realizzare la programmata strada di PRG; 
- perché sarebbe infondata la censura di violazione del D.M. 5 novembre 2001, invece sostanzialmente accolta, tenuto conto che le norme del DM 5 novembre 2001, come modificate dall’art. 13 del D.Lgs. n. 285 del 1992 e dal D.L. n. 151 del 2003, consentirebbero, nella costruzione delle nuove strade dopo il 2003, di derogare ai limiti previsti in detto decreto ministeriale, in caso di particolari condizioni locali;
- perché il TAR erroneamente non avrebbe considerato che la rilevata assenza dell’altro marciapiede, che fa raggiungere alla strada la larghezza prevista (17,50 mt), sarebbe soltanto momentanea, non essendo ancora intervenuta l’ultimazione dei lavori e che altrettanto erroneamente avrebbe assorbito ogni pronunzia sulla censura di difetto di istruttoria e dei presupposti che, invece, avrebbe dovuto essere accolta, considerato che il parere favorevole contestato sarebbe stato ritirato;
- perché lo stesso TAR avrebbe ancora erroneamente dichiarata assorbita ogni pronunzia anche sulla censura di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 non rientrando la Sigma tra i soggetti nei cui confronti l’assenso comunale emesso era destinato ad avere effetto;
- perché l’infondatezza della domanda di risarcimento danni sarebbe conseguente all’infondatezza di entrambi i ricorsi.
5. – Si è costituita in giudizio l’appellata Soc. Sigma che ha eccepito, preliminarmente, l’inammissibilità dell’appello; nel merito, ha argomentato in ordine all’infondatezza di tutti i motivi dedotti dall’Edilizia Materana chiedendone la reiezione.
Con separato atto la stessa Sigma ha proposto appello incidentale articolando i seguenti due motivi:
1)- error in judicando nella parte in cui il TAR, per “…banale errore materiale…” di lettura degli atti di causa, “…ha individuato la quota di 381 metri s.l.m. l’unica quota che consente l’accesso sia al centro di Quartiere che alle Strutture Turistiche alberghiere, indi reiterandosi espressamente anche tutte le richieste già formulate in primo grado su cui il Tribunale ha statuito e parte appellante ha indicato tra i motivi di impugnazione…”;
2)- ancora error in judicando per “…omessa pronunzia in merito al risarcimento richiesto non solo prioritariamente nella forma reintegratoria, ma anche accessivamente (nonché in via concorrente) e per quanto non abbia integrale riparazione, nella forma specifica…”, essendo sfuggita al TAR “…la specifica richiesta risarcitoria derivante dai continui interventi che in questi anni ha dovuto porre in essere la Sigma per evitare che gli ingressi delle abitazioni fossero invasi dalla melma , dall’acqua di scolo e dai detriti che a causa dello smottamento della scarpata creata a valle della strada hanno determinato…”.
6. – A tale ricorso incidentale ha resistito parte appellante principale che ne ha eccepito la tardività perché, avendo esso natura autonoma e non anche derivata dall’appello principale, sarebbe stato proposto oltre il termine di sessanta giorni decorrente dalla data di piena conoscenza della sentenza.
Ha, comunque, controdedotto anche nel merito alle tesi sviluppate dall’appellante incidentale chiedendone il rigetto siccome infondate.
7. – Con successive memorie entrambe le parti hanno ulteriormente illustrato le rispettive tesi difensive allegando anche perizie di parte e documentazione ritenuta utile ai fini del decidere.
8. – Alla pubblica udienza del 9 novembre 2010 entrambi gli appelli anzidetti sono stati introitati per la decisione.
9. – Preliminarmente va esaminato l’appello incidentale proposto dalla Soc. Sigma che, in quanto effettivamente autonomo, siccome investe parti della sentenza non coinvolte dall’appello principale, non può non essere dichiarato tardivo tenuto conto che la piena conoscenza della sentenza da parte della predetta Sigma può farsi rimontare, con certezza, alla data di presentazione della stessa (sentenza) per la notifica all’appellante principale (29 gennaio 2010), oltre che alle date del 12 aprile 2010, di redazione dell’impugnazione in questione, e del 19 e 20 aprile 2010, in cui è stata notificata, anch’esse risolutive ai fini della medesima declaratoria.
10. – Altrettanto pregiudizialmente va, poi, esaminata l’eccezione di inammissibilità dell’appello principale proposta dall’appellata SIGMA.
Al riguardo, sostiene che difetterebbe in capo all’Edilizia Materana ogni interesse alla decisione del proprio appello, tenuto conto:
- che avrebbe prestato sostanziale acquiescenza alla parte della sentenza che, nel decidere il ricorso n. 543 del 2008, ne ha motivato l’accoglimento per non avere il Comune indicato espressamente nel provvedimento impugnato la normativa urbanistica (violata da parte del progetto originario di cui al permesso di costruire del 19 ottobre 2005) in base alla quale sarebbe illegittimo lo stralcio delle sistemazioni esterne del Centro Acquarium relative all’accesso alla strada di PRG;
- che analoga carenza di interesse sussisterebbe anche in relazione alla parte di sentenza decisoria del ricorso n. 280 del 2008 perché “…il giudicato e l’acquiescenza così verificatesi sull’altro rende incontestabile, con la forza del giudicato, un elemento determinante anche per la decisione dell’altro ricorso (legittimità delle sistemazioni esterne) e si riflette sull’impugnazione…”.
L’eccezione, ancorché concretamente irrilevante nell’economia del presente giudizio, siccome infondato nel merito l’appello per le considerazioni che saranno svolte dal Collegio nel capo di motivazione che segue, è comunque priva di pregio atteso che le critiche mosse alla sentenza impugnata coinvolgono tutte le parti della complessiva motivazione resa dal TAR, come risulta evidente dal riassunto dei motivi di impugnazione effettuata nel capo 4 della presente decisione.
11. – Nel merito, osserva il Collegio che nessuna delle critiche mosse dall’appellante principale può essere condivisa per le seguenti ragioni.
11.1 – Infondati sono, innanzi tutto, i motivi di impugnazione con i quali l’appellante ha eccepito l’inammissibilità e l’improcedibilità dei ricorsi di primo grado che il Giudice di prima istanza erroneamente non avrebbe accolto.
Ed invero, quanto al preteso “cumulo di azioni”, che inammissibilmente sarebbe stato operato in primo grado, rileva il Collegio come il principio generale di concentrazione delle azioni e, quindi, di economia dei mezzi processuali, sia stato sempre immanente nel processo amministrativo costituendo limite all’applicazione di detti principi soltanto:
- per un verso, l’eventuale ipotesi di confusione, sia dal lato soggettivo, sia dal lato oggettivo, delle domande proposte, di talché non fosse possibile, sotto il primo profilo, distinguere le posizioni giuridiche e, quindi, gli effetti sulle stesse della pronunzia da rendersi e, sotto il secondo profilo, gli ambiti propri dei provvedimenti da annullare;
- per altro verso, l’impossibilità di conciliare riti processuali distinti e diversi.
Orbene, non ritiene il Collegio che ricorra, nel caso in esame, alcuna ipotesi comunque riconducibile all’eccepito divieto di “cumulo di azioni” poiché, a ben vedere, le domande giudiziali sostanzialmente proposte con i due ricorsi di primo grado sono chiaramente rivolte all’eliminazione dal mondo giuridico dei specifici provvedimenti edilizi rilasciati dal Comune di Matera all’attuale appellante principale (pdc del 27 novembre 2007 e successiva variante del 6 agosto 2008, in parte qua), cosicché gli ulteriori profili (invero formalmente evidenziati nei ricorsi con riferimento al mancato accoglimento della richiesta dell’attuale appellata di annullamento di ufficio di detti provvedimenti) non hanno consistenza giuridica tale da assumere la veste di autonoma domanda giudiziale, bensì, esclusivamente, di ulteriore illustrazione di concorrenti elementi volti a giustificare l’interesse ad impugnare detti atti abilitativi all’edificazione della strada di PRG, anche tenuto conto del comportamento tenuto dal Comune di Matera successivamente alla loro emanazione, di nessuna considerazione della richiesta di parte (oggi appellata) di annullamento di ufficio degli stessi atti.
Il Collegio, peraltro, è indotto a confermarsi in tale convincimento anche dal rilievo che è carente ogni specifica e rituale domanda ex art. 21-bis della legge n. 241 del 1990 che la parte interessata pur avrebbe dovuto formalmente proporre, qualora avesse voluto effettivamente utilizzare lo specifico mezzo processuale previsto dalla citata disposizione, unitamente alla domanda di annullamento del provvedimento non autoannullato.
Né, infine, può ritenersi che l’eccepito “cumulo di azioni” sia sussistente con riferimento alla richiesta di “…accertamento del diritto a vedere realizzata la strada di PRG secondo il progetto “concordato” del 2004…”, poiché anche per tale profilo possono valere le stesse ragioni già evidenziate più innanzi, tenuto conto dell’effettiva situazione giuridica (di interesse legittimo) pregiudicata e della conseguente improprietà della terminologia usata per qualificarla.
Consegue, per le ragioni anzidette, non soltanto l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del primo ricorso (di primo grado), ma anche del secondo, sia laddove si reitera il rilievo del “cumulo oggettivo di azioni”, sia laddove viene dedotto che il provvedimento con lo stesso impugnato sarebbe meramente consequenziale al primo.
Inoltre, nessun pregio può essere riconosciuto all’eccezione di improcedibilità di entrambi i ricorsi di primo grado, tenuto conto che dalla documentazione di causa è agevolmente deducibile come l’asserito”accordo di cui al verbale del 29 ottobre 2008” non sia, in effetti, tale perché il contenuto effettivo di detto verbale mostra, a ben vedere, come sia stato espresso dal Comune soltanto un “intento” (tutto da verificare quando sarebbe stato presentato il progetto esecutivo) laddove espressamente viene imposto all’attuale appellante “…l’onere di predisporre gli atti tecnici per la formalizzazione della detta soluzione progettuale, ai fini dell’ottenimento del permesso di costruire in variante…”.
Infine, non ritiene il Collegio che abbia rilievo decisivo, né nei giudizi di primo grado, né nel presente grado di appello, la questione di inammissibilità sollevata con riguardo all’asserito contenuto innovativo della memoria del 5 dicembre 2009, rispetto alle censure sollevate con entrambi i ricorsi introduttivi, fondandosi la sentenza appellata su diversi sostanziali aspetti già di per se conducenti all’annullamento degli atti impugnati.
11.2 – Non diversa sorte negativa deve, poi, il Collegio riservare anche alle restanti critiche (di merito) mosse alla sentenza impugnata per le seguenti ulteriori considerazioni.
Il quesito sostanziale al quale occorre dare soluzione nella fattispecie è se il Comune di Matera poteva rivedere con una soltanto delle due Società in lite il progetto di realizzazione della strada di PRG concordato, invece, con entrambe nel 2004, apportando ad esso progetto quelle modifiche sostanziali cui hanno fatto, poi, seguito i provvedimenti di abilitazione edilizia impugnati.
A tale quesito non può non darsi risposta negativa tenuto conto che il comportamento comunale, concretizzatosi con l’ impugnato pdc del 27 novembre 2007, ha come presupposto l’illegittima disapplicazione da parte del Comune di un atto di intesa con le parti private, concretizzatosi con la presentazione nel 2004 di un progetto ad esse comune, nonché la violazione di specifico e connesso atto d’obbligo firmato anche da parte appellante, così escludendosi dal sostanziale procedimento di revisione, nelle sue caratteristiche fondamentali, di detto progetto l’altra parte firmataria e cioè la soc. SIGMA
Al riguardo, infatti, non possono condividersi le deduzioni dell’appellante che qualificano come sostanzialmente legittimo il comportamento tenuto nella fattispecie dal Comune di Matera, in quanto l’impegno formalmente assunto nel peculiare caso in esame dallo stesso Comune ha caratterizzato e qualificato in termini giuridicamente rilevanti la scelta di aderire al progetto del 2004, proprio perché presentato concordemente da entrambe le parti interessate. Ne è riprova, come correttamente evidenziato da parte appellata, la circostanza che, sia detto accordo, sia i connessi atti d’obbligo firmati dall’appellante, hanno costituito il presupposto per il rilascio alla medesima appellante dei pdc n. 41159/04 e n. 41127/04, entrambi datati 26 maggio 2005.
Né può accedersi alla tesi che la strada in questione (poi realizzata) abbia l’unica funzione di evitare l’interclusione delle abitazioni turistiche realizzate con regolare pdc poiché, in proposito, alla stregua dell’attuale documentazione di causa, può ritenersi condivisibile il rilievo di parte appellata che fa riferimento all’esistenza di un secondo ingresso a monte per dette residenze (vecchio tratturo comunale), ancora ad oggi delimitato da apposito cancello di chiusura che, non solo testimonia di un suo pregresso utilizzo, ma ne lascia ragionevolmente prevedere una possibile riapertura per un miglior accesso a dette residenze turistiche.
In sintesi, può confermarsi, già per tutte le ragioni sin qui esposte, l’avviso del primo Giudice che l’opera viaria in questione, che il Comune di Matera ha consentito all’appellante di realizzare, è illegittima ed, inoltre, di escludere, conseguentemente, anche ogni interesse dell’appellante alla decisione delle ulteriori questioni pure proposte con riferimento alla pretesa conformità della strada realizzata alle regole previste dal DM 5 novembre 2001 e classificazione della stessa, alla necessità o meno di un secondo marciapiede ed alla violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 perché tutte ormai ininfluenti sull’esito del presente giudizio di appello, all’esito del quale va, pure, confermata la statuizione che, in esecuzione del dictum del Giudice, il Comune di Matera è tenuto a riprogettare la strada in questione, apportando all’attuale tracciato le necessarie modifiche che consentano di conciliare gli interessi di entrambe le società, sia in termini di concreta ed agevole utilizzabilità dei rispettivi insediamenti, sia in termini di effettiva sicurezza di tutte le parti dell’opera stradale in questione, con oneri evidentemente a carico del soccombente appellante e del Comune di Matera.
Va da sé, infine, che resta parimenti assorbita ogni pronunzia di questo Collegio sui motivi di ricorso riproposti in questa sede dalla parte appellata, alla stregua delle ragioni sin qui esposte per ritenere infondato l’appello (principale) esaminato.
12. – In conclusione l’appello in epigrafe deve essere rigettato e, quanto alle spese del presente grado di giudizio, ritiene il Collegio che possa disporsi l’integrale compensazione tra le parti delle spese stesse, tenuto conto della reciproca soccombenza patita riguardo ai mezzi processuali proposti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello n. 3317 del 2010, come in epigrafe proposto:
- respinge l’appello principale proposto dalla Societa' Edilizia Materana di Cosimo Domenichiello & C. S.n.c.;
- dichiara tardivo l’appello incidentale proposto da Sigma Srl.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Gaetano Trotta, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Raffaele Greco, Consigliere
Guido Romano, Consigliere, Estensore